国际货物买卖实务中,“弃权”及可能引发“弃权”后果的情形分析 -j9九游会官网

体会下面两句话:

1)权利不用,过期作废;2)法律不允许权利受害者躺在权利上睡大觉!

这两句话都在说一个问题,有权得及时行使,否则可能就被视为放弃了!

及时行使权利关乎程序、时效、公平与正义等问题!

当然,权利人有权主动放弃权利,而本文重点讨论被动情况下,权利丧失或放弃的情况及其与禁止反言的关系。

一,弃权与禁止反言

弃权与禁止翻言英国合约法中两个重要概念,它们主要是基于衡平法的公平原则而产生的。

二者产生原因,普通法强调合约的约因(或对价)。普通法下,如果合约的修改或变更没有约因的支持,这种修改或变更难以成立。

商业实务履约过程中,当事方要求变更、增加履约内容很常见,比如,合约一方答应了对方的合约变更请求a,而后反悔,认为变更请求a无约因,不能成立,因此拒不履行已经答应的变更请求a。可是,此时合同变更请求提出方已经基于对方的答应而采取了相关的履行行为,并支付了成本或费用,比如,与下家签约并约定了违约责任。

显然,如果不支持变更请求a,等于鼓励了对方的出尔反尔,也致使变更请求提出方遭遇了损失。

处于公平的理由,就需要一套超越普通法框架之外的理论、法规来针对这类不公平的情况情况产生,以弥补普通法严格执行下的某些不合理和缺乏弹性。

烫平严格执行普通法带来的不公平或公道问题,是衡平法的价值所在!

衡平法上的弃权与禁止反言制度得以建立,在该制度中,法院不再注重当事人的主观意图,而是侧重于当事人的行为及该行为对另一方的影响。

所谓弃权,合同范围内一方对合约权利的放弃。具体而言,当合约一方清楚知晓对方违约或欲意违约,却作出某种明确的行为表明其不加反对或同意时,该合约方的行为就可能构成法律上的弃权,导致其原有某项合约权利的暂时甚至最终丧失。

所谓禁止反言,在法律上,当合约一方的行为引致对方相信他无意严格坚持其合约项下权利时,该方就可能被禁止反言,暂时或最终不能再推翻他原先所作出的这种行为表示,导致失去原有的合约权利。

二者联系,一定情况下,二者根本上是一个逻辑上的连贯过程,即先有弃权一方的行为表示构成弃权,随后引致该弃权方的禁止反言,即他(暂时或最终)不能再推翻他原先的弃权表示而恢复原有的合约权利。

二者多少情况下是结合起来被援用的,因为,多数情况下,弃权行为引发禁止反言。

二者区别,禁止反言不仅限于放弃固有合约权利的情形,其范围比弃权概念更广。这里面与放弃权利并无必然关系,被禁止反言的一方并不一定是本身有什么权利放弃。

结果角度看,弃权及禁止反言都会在一定程度上改变合约中当事人的权利、义务,这反映在弃权方失去了他原有的一些合约权利,而对方的合约义务相对则可能相对减轻了。

二,弃权的构成要件

按我国司法实践,一般认为,满足以下要件构成弃权:

1.必须有依法成立并生效的合同存在。弃权的对象是合同抗辩权或解除权,因此有成立并生效的合同是构成弃权的前提条件之一,这是弃权与禁止反言的重要区别。

2.权利人必须知道其权利的存在。如果权利人不知道有违背约定义务的情况及因此可享有抗辩权或解除权,则其作为或不作为均不得视为弃权。此外,权利人已知道有关事实,并从有关事实中可推知相对人违背约定义务的,也应视为知道。

3.权利人必须通过意思表示自愿放弃其权利。由于弃权制度规定了弃权会对权利人造成权利不得再行使的不利后果,因此,弃权的构成必须有权利人真实、自由的意思表示。弃权可以是明示弃权,也可以是默示弃权。

4.弃权的结果不能违反法律强制性规定或社会公共利益。如,人身保险合同的投保人没有保险利益的,保险合同无效。即使保险人有放弃合同无效所产生的利益的意思表示,被保险人或者受益人也不能取得该保险合同约定的利益。

三,可能引发“弃权”后果的行为分析

1.对货物质量不满意而收货,构成弃权吗?

实务中,进口商遇到货损或产品质量不合格而不敢收货,这些进口商会这么认为“我一旦收了受损的货,不就等于同同意了接受坏货,构成弃权和静止反言,日后不能再就货损控告船东或向出口商索赔了吗?所以这些坏货我是不能碰的。”

其实,此情况下,进口商仅卸货或之后放入仓库,不应视为其任何或接受了货物,不能构成进口商的弃权或禁止反言。理由一,进口商在一定情况下,还有防止损失扩大的义务。理由二,适用弃权和禁止反言有一个大的原则,就是,一方不会因此某行为遭受不公平对待或导致不公道。

特别值得注意的是,当卸货后的作为或不作为可能会导致弃权和禁止反言,例如:买卖合同下,货不对板,进口商有权拒收货物,这是基于买卖合约的权利。但是,如果进口商向卖方明确表示了他已经接受货物,或者当交货时,进口商采取了任何与卖方对货物所有权相矛盾的行为,如:使用处置或转卖了货物,再或者交货一段合理时间后,进口商仍然保留着货物而没有向卖方表明他要拒收货物。

这些行为已构成对拒收货物权利的放弃,或者说已构成以接受货物明示或暗示的承诺,从而构成承诺性禁止反言,日后不能再反悔拒收货物。

2.保险人抗辩权

在保险法中,投保人或被保险人的欺诈、错误、不实陈述等行为将使保险人取得抗辩权,保险人可以因此解除保险合同或者拒绝承担赔偿责任。弃权行为是导致保险人丧失抗辩权的行为之一,弃权的主体主要是保险人。

3.被告中止法院诉讼权利

在仲裁实务中,国际货物买卖合约约定纠纷管辖为北京仲裁委。出现纠纷时,一方直接提交英国法院管辖,而另一方(被告)在提出中止前采取了进一步行为(take further step in the proceeding),如被告收到起诉状后提交了答辩状,或者要求原告就诉讼费等提供了担保,这就等于构成了中止英国法院诉讼的弃权行为。

为了防止,一方事前不提出管辖异议(弃权)而事后又提出(禁止反言)的情况,1996年英国仲裁法第9条对此问题专门做了规定。

4.船舶租赁方的解约权

以1994年金康文本第9条-cancelling clause为例如下:

(a) should the vessel not be ready to load (whether in berth or not) on the cancelling date indicated in box 21, the charterers shall have the option of cancelling this charter party.

如船舶未能在第21栏规定的解约日做好装货准备(不论靠泊与否),承租人有权解除本合同。

(b) should the owners anticipate that, despite the exercise of due diligence, the vessel will not be ready to load by the cancelling date, they shall notify the charterers thereof without delay stating the expected date of the vessel's readiness to load and asking whether the charterers will exercise their option of cancelling the charter party, or agree to a new cancelling date. such option must be declared by the charterers within 48 running hours after the receipt of the owners' notice. if the charterers do not exercise their option of cancelling, then this charter party shall be deemed to be amended such that the seventh day after the new readiness date stated in the owners' notification to the charterers shall be the new cancelling date. the provisions of sub-clause (b) of this clause shall operate only once, and in case of the vessel's further delay, the charterers shall have the option of cancelling the charter party as per sub-clause (a) of this clause.

如船东预计虽谨慎处理仍无法在解约日前准备装货,则应立即通知承租人其预计准备好的日期,并询问是否解约或同意新的解约日。

承租人应在收到该通知后48小时内宣布,如承租人未行使其解约权,则本租约视为修改如下:船东在通知中宣布的准备完毕日期后的第七天为新的解约日。

(c)(b)款规定只能适用一次,如船舶再次延误,则承租人可选择按本条(a)款解除本租约。

总结而言,租船方的不作为(negative act),也即该方没有按合约或法律规定的要求作出某种行为,构成弃权。

5.开证行丧失宣告单据不符的权利

ucp600第14条款规定,银行从交单次日起至多五个银行工作日用以确定交单是否相符。

第16条c款.iii.d.f规定,如果开证行或保兑行未能按照本条行事,则无权宣称交单不符。

需要指出的是,导致银行丧失宣告单据无效单据不符的权利的情形包括:1)未在5工作银行工作日内发出拒付通知;或2)未一次性列明所有不符点;或3)一次性通知所有不符点。假如单据存在5处不符点,第一次拒付仅提出了4处,超过5个银行工作日后或已经通知前四个不符点后,银行就丧失了对第5个不符点宣告不符点的权利。

6.胁迫(duress)下订立的合约,被胁迫方行使解约权

构成胁迫应考虑如下两个条件:

1)胁迫是非法的;2)被胁迫方出了屈从同意,别无其他合理的选择。

“权利不用,过期作废”,法律上要求被胁迫方在胁迫解除后一段合理的时间必须提起废止胁迫下订立合同的诉讼,否则将被视为对该合约的默示确认,构成对有关合约的修改协议的确认(affirm a voidable contract)。

我国《民法典》就欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等情况下,权利受到影响方行使解除权或撤销权期限也有类似限制,称为“除斥期间”,不适用时效的中止、中断或延长。

《中华人民共和国民法典》第150条规定:一方或者第三人以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

《民法典》152条规定:定当事人行使撤销权的期限为:1、当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内;2、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内;3、当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内。

同时,自民事法律行为发生之日起已经超过五年的,当事人的撤销权消灭。

另外,当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的,撤销权消灭而不受前述期间的限制。法律不保护躺在权利上睡觉的人,作为撤销权人时,我们应当及时行使自己的合法权利,避免因为怠于行使权利而错失良机,丧失维权的机会。

《民法典》第1505条,对于因胁迫结婚而请求离婚的,受胁迫而申请撤销婚姻的,只能是受胁迫一方的婚姻当事人本人。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

7.法律规定,合约解除权及行使通知的权利。

关于合同解除问题,《民法典》有较多规定,在此不累述。

需要特别注意的是【关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定】第25条:民法典施行前成立的合同,当时的法律、司法解释没有规定且当事人没有约定解除权行使期限,对方当事人也未催告的,解除权人在民法典施行前知道或者应当知道解除事由,自民法典施行之日起一年内不行使的,人民法院应当依法认定该解除权消灭;解除权人在民法典施行后知道或者应当知道解除事由的,适用民法典第五百六十四条第二款关于解除权行使期限的规定。

总结而言,若解除民法典施行前成立的合同,解除权丧失应同时满足以下条件:

1)在民法典实施前成立的合同;2)法律或司法解释没有规定解除权行使期限;3)当事人也没有约定解除权行使期限的;4)对方当事人也未催告的;和5)解除权自民法典施行之日一年内不行使的,解除权消灭。

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